如何合理设定试用期的录用条件与考核标准？

▶ | 如何合理设定试用期的录用条件与考核标准？

 

 

 

【摘 要】

劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以依法解除劳动合同，这并不意味着用人单位可以任意解除试用期员工劳动合同；否则，可能承担不必要的败诉风险。本文以用人单位举证责任为中心，根据岗位的不同，探讨如何对试用期员工设定录用条件、考核程序、考核形式、告知考核结果，以此来降低用人单位无谓的用工风险。

 

一、问题的提出

 

《劳动合同法》规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以依法解除劳动合同，且不需要承担支付经济补偿金的责任。从立法原意来看，立法对用人单位解除试用期员工规定的条件是比较宽松的；按理说，用人单位以试用期被证明不符合录用条件为由解除劳动合同不该频繁引发争议，即使引发争议也不应存在败诉风险。实则不然，在劳动争议仲裁实践中，很多用人单位却因此承担了本不应该承担的败诉风险。

 

究其原因是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（〈2001〉14号）第13条规定，“因用人单位……解除劳动合同……，由用人单位负举证责任”，但很多用人单位却无法举证证明其解除行为的合法性。而无法举证的主要原因是：误认为用人单位可以随意解除处于试用期的员工，忽略了“试用期被证明不符合录用条件”中“被证明”要件。那么，如何才算是“试用期被证明不符合录用条件”呢？这就涉及用人单位对试用期满员工如何进行考核的问题。

 

一般而言,岗位性质不同，录用条件、考核方式与流程也会不同。鉴于，用人单位中岗位名称可谓不计其数，本文不能一一涉及，因此，笔者拟从业务员、管理人员二类典型岗位出发尝试探讨如何对试用期内员工设定录用条件、考核标准、考核方式与流程等问题。希冀用人单位能够举一反三，在用工实践中加以拓展与完善。本文同时建议用人单位保存好考核流程中的每一份证据，在员工对用人单位以“试用期被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同引发劳动争议时能充分举证，以免承担不必要的败诉风险。

 

二、明确设定并保存好不同岗位的录用条件

 

不同岗位由于其工作内容的不同，往往会导致录用条件的差异。而设定明确具体的录用条件是对员工试用期满后考核的前提条件之一。本部分将探讨前述二类岗位的录用条件设定及证据保存问题。

 

（一）业务型岗位录用条件设定

 

最典型的业务类岗位莫过于销售员了，因此我将以销售员作为业务类岗位的代表，阐述录用条件的设定问题。该类岗位的核心价值就是业绩，因此，用人单位招录该类员工时，最关心的是该员工能帮公司卖掉多少产品或者服务。本文建议用人单位在招录销售员时，首先，应在招聘网站明确列明招录岗位的初步条件。

 

一般而言，招聘网站中所列条件并不是最终录用条件，该条件只是作为吸引求职者投递简历的最低条件，如：1.国家承认的大学专科学历；2.三年以上同行业销售工作经历；3.较强的产品推销能力；4.较强的压力承受能力。其次，打印招聘网中初步条件，交与拟录用应聘者签字确认。仲裁实践中常发生应聘者提交虚假或不被国家认可的学历、或者虚构工作经历，导致用人单位基于该虚假学历或工作经历作出签订劳动合同的错误意思表示。

 

引发争议时，当用人单位将打印网页作为证据提交用以证明劳动者存在欺诈情形主张劳动合同无效时，劳动者往往会抗辩称打印网页中的条件是经过修改或添加的，不认可该打印网页的真实性。此时，用人单位可能陷入举证不力的困境。最后，签订劳动合同时，明确岗位目标、职责，劳动者签字后将此作为合同附件。

 

用人单位一般会根据所列招录初步条件，对投递简历的应聘者进行相应的简历筛选、笔试、面试，择优录用部分应聘者。此时，用人单位应当通过岗位职责说明等形式明确岗位目标、职责，并将此作为合同附件，如：1.试用期3个月；2.试用期内月均销售额达5万等；3.试用期满接受公司考核，并明确具体的考核流程及方式。

 

（二）管理型岗位录用条件设定

 

管理型岗位有很多，公司业务类型不同，管理岗位的职责也不同，比较典型的应该是咨询公司的项目经理。说咨询公司项目经理比较典型是相对前面销售员岗位而言的，销售岗位可以通过量化业绩对岗位职责加以明确，而咨询类经理岗位则恐无法适用此客观量化的考核标准。对于这样人员如何设定录用条件呢？本文认为，同前述销售员一样，还是分为三步。

 

首先，应在招聘网站明确列明招录岗位的初步条件。同样，招聘网站中所列条件只是作为吸引求职者投递简历的最低条件，如：1.中国“985工程”高校本科及以上管理学专业毕业；2.五年以上同行业咨询管理工作经历；3.出色的沟通、协调能力；4.出色的团队领导能力。其次，打印招聘网中初步条件，交与拟录用应聘者签字确认。这同样是为避免劳动争议过程中，用人单位可能陷入举证不力的困境。最后，签订劳动合同时，明确岗位目标、职责，劳动者签字后将此作为合同附件。我们也许会问，销售岗位是可以通过业绩明确录用条件，对于这种主观性较强的咨询经理如何设定明确的岗位职责呢？

 

本文认为，这种情况下，签订合同时，用人单位可通过细化而非量化的方式予以考核，将考核标准细化到拟录用咨询经理的团队、项目名称及具体负责的内容。如：1.试用期3个月；2.试用期内负责咨询部第一小组团队人员的管理与协调；3.试用期内负责某某项目，负责客户与组员的沟通与协调；4.解决项目进行过程中的各类问题；5.试用期满接受公司考核，并明确具体的考核流程及方式。

 

三、试用期考核流程与方式

 

劳动合同法第39条规定，用人单位可以解除“试用期被证明不符合录用条件”的劳动者，但如何能做到“被证明不符合录用条件”？这就涉及到用人单位对试用期员工的考核问题。如前所述，不同岗位的录用条件有别，因此，考核的方式与流程也会有所差别。本文该部分以上述两种岗位为基础，谈谈用人单位如何对销售员与咨询经理岗位进行考核及证据的保存问题。

 

（一）对销售员类业务员岗位的考核

 

应当说，销售员的考核是比较简单的，如果对于录用条件、岗位职责设定比较清楚的话，用人单位对于销售岗位的考核就比较容易了。直接记录销售员工在试用期里的每一笔业绩，在试用期满时与当初设定的条件进行核对，符合条件，试用期就是“被证明”符合录用条件，反之则是“被证明”不符合录用条件。当然，从有效举证角度而言，用人单位一定不要忘记让试用期销售员在每一笔业绩单后签字确认。因为在仲裁实践中，就有劳动者抗辩称，自己的业绩是符合录用条件的，用人单位提供的业绩证明是单方制作的。最后，用人单位还要以单位名义将考核结果通过当面签收或者邮寄方式告知劳动者。

 

在事实清楚、证据充分的前提下，用人单位当然可以解除“试用期被证明不符合录用条件”的劳动者，但同时值得我们注意的是，由于用人单位单方结束劳动关系从而引发劳动争议的概率还是很高的，用人单位的解除行为即使再合法再合理，也仍然需要花费很多的精力参与应诉。劳动关系结束的方式可以有多种，因此，本文建议在“试用期被证明不符合录用条件”证据比较充分的情况下，用人单位仍然应当优先选择通过与劳动者进行沟通的方式，让其自行辞职或者让其主动提出从而协商一致解除劳动合同。

 

（二）对咨询经理类管理岗位考核

 

咨询经理类管理岗位区别于销售员的最大特点是，该岗位不像销售员一样，可以设置非常客观的考核条件，往往只能考核沟通、协调能力、团队管理能力等比较主观性的东西，一般用人单位对此考核也比较困惑。实践中就有一案例：用人单位仅提供一份盖有单位公章的“情况说明”，证明咨询经理不符合录用条件。最终，仲裁委认定解除行为违法。本文认为，对于主观评价性较强的岗位，应当从程序方面加以完善考核，以此来证明考核结果的公正。试用期满的具体考核流程如下。

 

首先，由项目团队中下属对咨询经理的沟通协调能力、团队管理能力、突发问题解决能力三项进行书面评价。其次，由项目经理的主管领导再对以上三项作书面认定。再次，召开一个由项目经理、其下属和主管的会议，给项目经理一个陈述解释的机会，用人单位做好会议记录，与会人员签字，并最终对该项目经理试用期是否合格作出书面认定。最后，用人单位将考核结果面交被考核人签收或通过邮寄方式寄给被考核人。

 

当然，如前所述，如有可能，用人单位还是应当优先选择与劳动者进行沟通的方式，让其自行辞职或者让其主动提出从而协商一致解除劳动合同，避免无谓讼累。

 

鉴于岗位的千差万别，录用条件和相应的考核程序也可能各不一样。但限于篇幅，本文仅从两个典型岗位出发，尝试探讨如何对试用期员工进行考核，以便降低用人单位解除试用期员工的法律风险。希望用人单位能举一反三，在用工过程中，注意证据保存，以免承担不必要的败诉风险。

 

▶ | 公司章程在股东除名问题上的作为

 

我国公司法第十一条规定：“……公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第七十一条第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”上述条文即系法律对公司章程规范股东除名问题的授权。

 

鉴于我国《公司法》并无明文规定股东除名事由，司法解释仅针对股东完全未出资或者抽逃全部出资的情况下允许公司以股东会决议的方式对股东作出除名的决议。对于其他情形下，公司如想就股东除名作出规范，就必须借助于公司章程的规定。

 

我国公司法第十一条规定：“……公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第七十一条第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”上述条文即系法律对公司章程规范股东除名问题的授权。

 

如在南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案中，南京安盛财务顾问有限公司依照该公司章程的规定，以祝鹃“具有主观故意侵占或损害公司利益、利用在公司的地位和职权为自己谋私利、违反公司同业禁止约定的行为”为由作出股东会决议，由公司强行回购祝鹃在公司中的全部股份。

 

【案例】吕贤卿诉浙江新昌同兴食品实业有限公司确认公司章程条款无效纠纷案

 

本案中法院认可了公司章程中有关股东除名条款的效力。被告同兴公司章程第十三条规定：“个人投入的股金不退股、不转让、不继承，但职工退休、因病死亡或因违法犯罪及被公司除名等各种原因调离本公司后，在年终结算后退还本人。”在原告吕贤卿退休后，同兴公司依照公司章程第十三条的规定，用公司公积金收购了原告的股金，将原告的现金股29300元和劳动积累股2930元，合计股金32230元存入原告在中国银行新昌支行的工资卡。

 

关于同兴公司章程第十三条规定是否有效，原审法院认为：公司章程是公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、董事、监事及其他高级管理人员均具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。公司章程是公司内部契约，是股东就公司重大事项的预想，并根据公司实际情况通过充分协商达成的。只要公司章程的内容不违反《公司法》的强行性规定，就应属合法有效，在规范公司内部事务、涉及公司治理结构以及相关的外部利益保护过程中，就应得到尊重和遵照。二审法院进一步阐释了公司章程的自治性，认为本案中股东除名系以公司资本公积作为回购股权的对价，不违反公司法关于“公司股东不得抽回出资”的规定，也不具有民法通则及合同法所规定的无效情形，从而认可同兴公司章程第十三条的效力。

 

公司章程可以就股东除名事项作出规定，绝不代表可以随意设置股东除名事由。股东除名制度的建立，是对股权自由转让和股东权利的限制，它赋予了特定情况下公司强行剥夺股东资格的权力。无论对于公司还是对于股东，股东除名制度都是一柄双刃剑，用得好可以避免和化解公司僵局，促进公司良性经营；使用不当甚至滥用则有可能使之蜕变为股权压榨，将公司变成派系斗争的战场，影响公司的发展。因此，从司法审查的角度分析，应当对公司章程设置股东除名事由进行一定的审查。

 

本文认为，公司章程设置股东除名事由必须遵循如下原则：

 

1、股权平等原则。

 

我国公司法第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”上述条文对股权行使做出了规范，事实上，公司股权只有权重的差异，而无权能的差别；这是资本民主原则的题中应有之义。如果公司章程或者股东会决议作出对股东除名的决议系出于股权压迫和股权欺凌，其所作出的规定及决议因违反股权平等原则及公平原则，应属无效。

 

在名流投资集团有限公司与中国教育服务中心有限公司股东权纠纷案中，法院确认“全体股东均未出资，公司不得排除个别股东的资产收益权”，实际上即为股权平等原则的具体体现。同样，对于股东除名事由的设定，控制股东不得利用其持股优势强行通过修改公司章程予以增减，否则，可能引起司法审查进而被判无效。

 

2、除名事由须具有正当性基础。

 

【案例】赵玉强诉刘文斌股权转让纠纷案

 

本案中，赵玉强系江苏省镇江市某化工集团董事长兼总经理，2005年该化工集团为增资扩股决定成立一家投资有限公司（通过该投资公司向化工集团注资，该投资公司因此成为化工集团的股东）。刘文斌为化工集团所属分公司经理，2005年11月15日在投资公司登记股东谢永超的名下出资14万元。投资协议及公司章程约定，“股东退休前因被免职不担任化工集团中层干部时，必须将所持股权转让给化工集团的主要经营者，五年内转让价为出资额加银行同期同档存款利息”。2006年8月，化工集团解除了刘文斌分公司经理的聘用，化工集团董事长赵玉强即要求刘文斌将持有的股权转让给自己，但遭到刘文斌的拒绝，赵玉强遂将刘文斌告上法院。

 

镇江市京口区人民法院审理后认为：“有限公司具有人合性和封闭性，为了公司发展和安全的需要，对于公司的股东，自然有特殊的要求。除名条款的出现，正是适应了这种需要。在不违反诚实信用原则的前提下，法律并不否认除名条款的效力。投资公司设立的主要目的是成为化工集团的投资者，顺利实现化工集团的增资扩股。在投资协议和公司章程中明确限定投资公司的股东仅为化工集团经营层及中层干部，并以此进一步约定：‘股东退休前因被免职不担任化工集团中层干部时必须对所持股权进行转让，转让对象为化工集团主要经营者’。

 

该约定符合有限公司人合性和封闭性的特点，不违反诚实信用原则，为有效条款。对于投资公司股东内部而言，刘文斌已签名认可投资协议，实际出资到位，为第三人投资公司的股东。刘文斌应依投资协议和公司章程享有权利和履行义务。投资协议和公司章程中的除名条款合法有效”。据此，法院一审依法判决被告刘文斌将持有的公司股权转让给赵玉强；赵玉强在受让上述股权的同时给付刘文斌股权转让款14万元及利息；公司在上述股权转让后三日内对股东名册、出资证明作相应的变更；第三人谢永超对上述股权转让应予协助。

 

司法实务中，股东除名制度的滥用与有限责任公司的不规范可谓等量齐观。下面以作者接触的一起案例为例予以分析。华宇公司由甲、乙、丙、丁四名股东组成，因融资需要向A银行借款300万元；银行要求公司四名股东以个人财产对上述借款承担保证责任，股东甲、乙、丙三人同意保证并签字。股东丁（持股比例为25%）不同意个人对华宇公司向A银行的借款承担保证责任。最终公司未能从A银行借得款项。于是华宇公司召开股东会，甲、乙、丙以丁损害公司利益为由，对丁作出除名决议。作者认为此种除名决议即不具有正当性基础。

 

所谓要求股东个人为公司债务提供保证担保是A银行防控风险的政策，本身并不构成华宇公司股东的法律义务。换言之，丁作为华宇公司的股东，在其本人明确反对的情况下，并不负有向华宇公司提供保证担保的法定或者约定义务。况且，华宇公司作为独立的商事主体，可以自行与银行签订借款合同，或者通过其他方式解决公司经营中所需要的资金问题。进一步讲，即便华宇公司与银行的借款合同中约定由公司所有股东为该借款提供保证担保，对股东丁也不具有约束力。因为公司具有独立的法人人格，其与A银行之间的合同不能突破合同相对性原则而为作为第三方的股东丁设置合同义务。因此在本案中股东丁不向银行提供担保并不构成其对于公司义务的违反，虽然客观上造成公司无法取得A银行贷款的事实，但华宇公司并不能就此对其作出除名决议。再进一步言之，即便华宇公司就此召开股东会，并作出决议要求所有股东为公司向A银行的借款提供担保，丁亦可以诉请法院请求宣告该股东会决议无效。

 

3、除名事由以用尽公司内部救济为前提，具有不得已及最后性。

 

德国的司法实践中要求“法院作出除名判决时，既要考虑对拟被除名的股东采取《德国商法典》第一百一十七条‘剥夺业务执行权’和第二百二十七条‘剥夺代表权’这样相对温和之手段是否已经够用，又要对‘重大事由’进行审查，即是否存在‘股东故意或因重大过失而违背其依公司合同负担的重大义务或此种义务的履行成为不可能的情形。”

 

股东除名是对股东资格的根本剥夺，必然对被除名股东的利益产生重大影响；因此在实务操作中应当予以特别重视。事实上，在一些国家必须通过司法程序才能进行股东除名。《公司法司法解释（三）》第十七条虽然并未明确规定必须通过司法诉讼的方式才能对股东进行除名，但是也明确规定了对于根本未出资或者抽逃全部出资的股东如要进行除名必须先经过催缴程序。

 

事实上，在发起人协议、公司章程没有规定并且所有股东也未作出特别约定的情况下，对于出资存在瑕疵的股东，公司股东会仅可以根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制（《公司法司法解释（三）》第十六条），而不能直接作出股东除名的决议。因此，对于从根本上否认股东资格的股东除名的决议，一般应当以用尽公司内部救济为前提，不应予以过分鼓励。

 

4、对被除名股东给予公平救济。

 

公司对股东作出除名决议，必须对被除名的股东给予公平救济，除名决议虽然从根本上否定了股东资格，但不能对股东在公司中的利益无条件没收。仍应当根据公司现存价值或者按照有关约定对被除名的股东给予补偿。股东除名与退股的法律后果是相同的，对于被除名的股东而言，其有权要求公司支付其股权对价。

 

本文认为，可以参照《公司法》第七十四条有关“异议股东股权回购请求权”的规定：“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”并由法院组织评估机构对该股权的价格进行评估。

 

相反，如果公司滥用除名制度，在未给予被除名股东公平救济的情况下，被除名的股东可以向法院提起诉讼，请求法院确认除名决议无效从而恢复其股东资格。同时，对于因错误除名决议所造成的损失，也有权要求公司予以赔偿。

 

▶ | 企业股权投资的法律风险及防范

 

 

投资通常分为固定资产投资（包括基建、房地产）、金融投资（包括证券、信托）和股权投资（包括受让股权、直接设立公司）。近年来，三类投资渐有融合之势，如通过项目公司的股权转让进行房地产投资、通过信托计划进行股权融资等。

从近年来国有企业所发生的法律纠纷来看，在公司资本的形成与维持、股权转让中债务承担以及投资清算等方面仍存在不少问题。现就相关法律风险及防范分析如下：

一、股权投资对象的法律风险及防范

风险点：（1）国企不能成为普通合伙人；（2）投资于不规范私募基金可能涉及刑事犯罪。
　　

近年来，私募股权（PE）和风险投资（VC）越来越多，常以有限合伙企业的形式设立，一些国有企业也投资其中。《公司法》规定，除法律另有规定外，公司不得成为所投资企业的债务承担连带责任的出资人。同时，《合伙企业法》规定，除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外，公司可以向合伙企业转投资。故国有企业或国有独资公司只能成为有限合伙企业中的有限合伙人，否则将被认定无效。此外需注意的是，国内已经发生了多起名为私募股权投资，实为“非法吸收公众存款”的刑事案件，导致股权投资人遭受重大损失。

防范：国企应当严格按照法律规定进行投资；对投资对象应作深入细致的尽职调查，如投资对象承诺保底和高额回报的，应值得警惕。

二、股权投资过程中的法律风险及防范

股权投资主要有三种方式：一是直接出资设立；二是股权受让；三是参与增资扩股。

（一）直接出资设立中的两大法律风险，即虚假出资和非货币出资。

1、虚假出资的风险点：（1）已出资股东也可能为其他股东的虚假出资行为“买单”；（2）出借资金协助他人进行虚假出资的，也要承担连带责任。

最高人民法院公司法解释（三）拓宽了出资民事责任的主体范围：第一，规定了有限责任公司股东如果未按章程规定缴纳出资的，发起人股东与该股东承担连带责任，而原来的公司法则无此规定；第二，规定了抽逃出资时协助股东抽逃的其他股东、董事、高管人员或者实际控制人应承担连带责任；第三，规定了在第三人代垫资金协助出资人设立公司、双方约定验资成立后出资人抽回资金偿还该第三人的情形下，在出资人不能补足出资时，该第三人应与出资人承担连带责任。据此，公司的债权人可以提起诉讼，要求未尽出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，也可以要求公司其他发起人与该股东一起承担连带责任。此外，该司法解释还规定了股东的出资义务不受诉讼时效期间的限制。

司法实践中，债权人会把债务人的所有股东都作为被告，特别是信誉好、资产多的国有企业股东。上述规定加大了企业对外投资设立公司及出借资金的法律风险，相关纠纷可能因此大幅增加。极端情况下，即使国有企业出资到位、即使仅持有少部分股权，也可能会承担100%的赔偿责任，最终还面临向虚假出资股东追偿无着的风险。

防范：国有企业在对外投资时应加强对其他股东的资信调查；除自己足额出资外，还必须认真监督其他股东的出资情况。

2、非货币财产出资的风险点：出资财产的价值或权属存在瑕疵。

公司法许可股东用一定的非货币财产出资，但未明确规定非货币财产出资的相关标准及程序，存在一定风险，如未评估作价的非货币财产其实际价值可能与章程所定价额并不相符、财产虽然交付但权属未变更。近年来非货币出资中知识产权方面的纠纷较多。特别是知识产权合法性、完整性的法律风险。如职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议，将从根本上影响出资的成立；以专利权和商标权出资超过法定有效期限，导致出资瑕疵等。

防范：可在出资协议中写明：“投资方保证，所投入的高新技术投资前是其独家拥有的技术成果，与之相关的各项财产权利是完全的、充分的并且没有任何瑕疵”，并约定投资方违反承诺的赔偿责任。

（二）股权受让中的法律风险

风险点：（1）标的公司存在未知的或有债务，如标的公司对外偿债，将影响受让股权的价值。（2）“零对价”股权存在风险。

股权受让中的风险点和问题比较多，如转让的股权是否具有完全、合法的处分权、是否已履行法定程序、获得相关授权或者批准等。其中，容易被忽略的是标的公司的或有负债。“或有债务”不仅包括已经约定的条件或允诺的责任，待条件成就时，就可能发生的或有债务，如担保债务，而且包括具有偶发性的，不可能在会计报表上有所记载的或有债务，如产品质量债务等。

防范：股权受让方可采取如下风险防范对策：一是，有目的、有针对性地进行标的公司的或有债务进行询问或调查。二是，受让协议中列明出售方的保证清单。受让方通过保证清单确保自己获得预期的收购对象，确保所承担的责任等不利因素限于合同明确约定之部分，即锁定风险。三是，协议预留部分股权受让款。在一定期间内，如承担了或有债务，则用预留的款项承担。四是，通过司法救济请求损害赔偿。受让方可以出让方违反缔约过失责任或瑕疵担保义务为由提起诉讼，请求法院判令出让方赔偿其经济损失。

另外需注意的是，公司法解释三规定，未尽出资义务的股东转让股权时，知道该未尽出资义务事由仍受让股权的受让人应当与该股东承担连带责任。因此，“零对价”受让股权的，也存在相当法律风险。

（三）增资扩股中的法律风险

风险点一：董事、高管未尽勤勉义务。

公司法解释三规定，增资过程中股东未尽出资义务的，违反勤勉义务的董事、高管人员应当承担相应的责任。

风险点二：恶意摊薄小股东利益。

增资扩股时应当尊重小股东的意见和利益，按照法定程序进行。在小股东反对的情况下，尽量通过借款等其他方式融资。

风险点三：国资权益流失。

有的国企高管擅自放弃国企参与增资的权利，让与自己具有关联关系的企业或个人进行增资，造成国资权益受损，可能构成犯罪。

三、股权投资运营中的法律风险及防范

总体风险：国有企业对所投资公司失控的情形较为严重。

我们对出资企业三年来的重大法律纠纷进行分析后发现，个别集团因投资领域庞杂、投资层级过多、决策程序不规范，国资控制力不强、监管不到位，有的甚至不派遣人员、不参与管理，难以对参股、控股的企业形成有效控制。

 

分类风险：根据所投资企业的股权比例，存在三类不同法律风险。

第一类是参股而不控股的企业，其风险在于大股东一股独大。

防范：应通过积极行使知情权、异议股东请求公司回购权、股东代表诉讼等法定权利，维护自身合法权益。

第二类是对于控股的企业，其风险在于内部人控制。

防范：应行使好选人用人权、监督权等股东权利，完善公司内部治理结构和激励奖惩机制。

第三类是各持50%股权的企业，其风险在于公司僵局。

防范：应通过《公司章程》的约定，采用“金股”制度（赋予某一方在僵局时的决定权但不影响利润分配）、风险分类制度（参照分级基金中的一部分股权承担固定收益；一部分承担风险收益）。

四、股权投资退出的风险及防范

股权投资退出的路径主要包括股权转让、清算、改制、破产。

风险点：不履行清算义务，股东要承担民事责任。

公司法解释（二）中对于股东不履行清算义务作了明确规定。因负有清算义务的股东间系连带责任，故实际操作中，债权人倾向于把所有的股东都作为被告，故即使国有企业仅持有1%的股权，也可能会先承担100%的责任以及向其他股东追偿无着的风险。

防范：公司解散后，股东应积极履行清算责任，保管好公司主要财产、账册和重要文件等。

五、境外投资的法律风险及防范

风险点：控制难度大，风险种类多，国资流失严重。

近年来，不少国企由于对投资风险评估不足、投资行为偏离规范化操作、短期投机心理严重、人员管理体制上存在重大疏漏等因素，在境外投资中遭受了重大损失；同时因合同签订时考虑不足、相关凭证、合同保管不善等，在涉外诉讼、仲裁的败诉率也较高。

防范：（1）建议在境外投资时尽全力做好前期调查工作，列出风险；（2）与当地知名企业设立合资公司，虽然会损失部分利润，但可以建立内部制衡机制和监督机制、规避风险；（3）借助我国驻当地使领馆的力量；（4）聘用当地的专业中介机构；（5）与中资银行在当地的分支机构签订资金委托监管协议；（5）对派驻人员实行强制休假制和定期轮岗制。